Justiça anula auto de infração lavrado pelo CRF-RJ em vista da ausência do farmacêutico responsável técnico ter sido justificada

O Departamento Jurídico da Ascoferj, atendendo ao pedido formulado por uma drogaria associada, ajuizou Ação Anulatória contra o CRF-RJ para ter reconhecida como ilegal a lavratura de Auto de Infração lavrado pelo Conselho do Rio decorrente da ausência de farmacêutico responsável técnico, uma vez que justificada e por questões de saúde.   Mais uma vez a Justiça Federal do Rio de Janeiro entendeu que se um farmacêutico responsável técnico se ausenta do estabelecimento farmacêutico por problemas de saúde e comprova tal situação, além de protocolar a justificativa de ausência, o CRF-RJ não pode autuar a drogaria ou a farmácia.   O juiz federal Dr. Renato Cesar Pessanha de Souza reconheceu o abuso do CRF-RJ nesta autuação, como se vê em partes da sentença proferida ontem (25/11/2013):   XXXXXXXXXXXX DROGARIA LTDA. ME ajuizou a presente ação, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, em face do CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO RIO DE JANEIRO, objetivando a declaração de nulidade do Auto de Infração nº 15.442/10, no valor de R$1.734,13 (mil setecentos e trinta e quatro reais e quarenta e três centavos).   Narrou a Autora, uma drogaria com escopo de dispensação e comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos em suas embalagens originais, ter sido autuada pela Autarquia Coorporativa, aos 16.06.2009, em razão de no momento da fiscalização não estar presente o responsável técnico (farmacêutico). Entretanto, alegou a Autora que a ausência do farmacêutico em suas dependências se deu de forma justificada, mediante atestado médico e, portanto, não pode ser penalizada.   Inicial de fls. 01/07, instruída com os documentos de fls. 08/45.   Custas recolhidas à fl. 09.   A antecipação dos efeitos da tutela foi deferida à fl. 53 para suspender a inscrição do nome da parte autora no SERASA, mediante a comprovação do depósito em juízo da quantia questionada nos autos, sob pena de revogação da presente medida.   O depósito foi realizado devidamente, consoante comprova o documento de fl. 59.   Citado, o Conselho Regional de Farmácia do Estado do Rio de Janeiro apresentou contestação, às fls. 60/62, alegando, em apertada síntese, que acoimado de legalidade a autuação em face do Autor, tendo em vista a constatação de funcionamento da empresa com ausência contínua de Farmacêutico Técnico Responsável, afrontando determinação do artigo 15, §1º, da Lei nº 5.991/73, no horário de fiscalização. Com a contestação vieram os documentos de fls. 63/148.   Réplica às fls. 151/152.   Os autos vieram conclusos para sentença em 21.08.2012.   É o sucinto relatório. Fundamento e decido.   A permanência de um responsável técnico durante todo o horário de funcionamento de drogaria ou farmácia decorre do disposto no artigo 15 da Lei nº 5.991/73, podendo ser um farmacêutico ou um técnico farmacêutico.   Na hipótese vertente, a Autora foi autuada pelo Conselho Regional de Farmácia do Rio de Janeiro, aos 16.06.2009, porque em visita realizada nesse dia, às 17h46min, constatou-se que o estabelecimento estava em funcionamento sem a presença do responsável técnico (fl. 92). A multa foi aplicada no valor de R$1.734,13 (mil setecentos e trinta e quatro reais e quarenta e três centavos).   Posteriormente, aos 21.07.2009, a ora Autora apresentou defesa ao Auto de Infração, argumentando que no momento da fiscalização o responsável técnico estava em atendimento médico, de forma a configurar caso fortuito/força maior, que não pode ensejar uma penalidade, visto que os efeitos eram inevitáveis (fls. 96/97). Segundo a Autora, a comunicação da ausência foi feita mediante formulário fornecido pela requerida, protocolado em dia 22.06.2009, sob o número 711/09, logo após o término do repouso prescrito pelo médico (fls. 104/105).   O pleito administrativo foi indeferido, tendo o Conselho Regional de Farmácia informado que o responsável técnico possui três ausências nos últimos dois anos e nenhuma presença em vários dias de fiscalização (fls. 93, 108 e 110/111). O recurso hierárquico interposto pela Autora (fls. 114/119) foi julgado improcedente (fls. 134/135).   Ocorre que, no caso de afastamento das atividades, deve ser observado o disposto na Resolução nº 417, de 29 de setembro de 2004, do Conselho Regional de Farmácia que aprovou o Código de Ética da Profissão Farmacêutica, especialmente o artigo 12, in verbis:   Art. 12 – O farmacêutico deve comunicar ao Conselho Regional de Farmácia, por escrito, o afastamento de suas atividades profissionais das quais detém responsabilidade técnica, quando não houver outro farmacêutico que, legalmente, o substitua. § 1º – A comunicação ao Conselho Regional de Farmácia deverá ocorrer no prazo máximo de 5 (cinco) dias após o afastamento, quando este ocorrer por motivo de doença, acidente pessoal, óbito familiar, ou outro, a ser avaliado pelo CRF. § 2º – Quando o afastamento for motivado por doença, o farmacêutico ou seu procurador deverá apresentar à empresa ou instituição documento datado e assinado, justificando sua ausência, a ser comprovada por atestado, no prazo de 5 (cinco) dias. § 3º – Quando o afastamento ocorrer por motivo de férias, congressos, cursos de aperfeiçoamento, atividades administrativas ou outras atividades, a comunicação ao Conselho Regional de Farmácia deverá ocorrer com antecedência mínima de 1 (um) dia.   No caso concreto, o responsável técnico Gilberto César Gonçalves afastou-se da função de farmacêutico exercida junto a Autora no dia 16.06.2009 (terça-feira) e informou ao Conselho Regional de Farmácia, no dia 22.06.2009 (segunda-feira), que o afastamento teria sido por motivo de doença, juntando aos autos atestado médico (fls. 104/105). Embora a apresentação do atestado por motivo de doença tenha ocorrido no sexto dia do prazo, é de se ver que tal fato se deu porque o prazo findou no final de semana. Portanto, deve ser considerada tempestiva a apresentação do atestado, aplicando, na falta de norma específica sobre o assunto, o disposto no artigo 66, §1º, da Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, segundo o qual se considera prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal.   Logo, como o afastamento do responsável técnico da Autora, no momento da fiscalização, está justificado mediante a apresentação do atestado médico, o qual não foi refutado em momento algum pelo Réu, não há como persistir a multa aplicada.   Quanto ao fato alegado em contestação, no sentido de que houve constatação de funcionamento da empresa ¿com ausência contínua de Farmacêutico Técnico Responsável¿ (fl. 62), ele não pode servir, por si só, para justificar a aplicação da multa. Isto porque deve ser levado em consideração apenas o fato ocorrido no dia 16.06.2009, no qual a Autora justificou a ausência do responsável técnico no momento da vistoria. Se em outro momento houve ausência deveria ter sido, à época, aplicada a respectiva multa e não utilizar de um fato passado para aplicar uma multa por uma ausência justificada. E mais, a ausência foi justificada e o atestado médico não foi, em momento algum, questionado.   Sobre questão semelhante, colaciona-se a seguinte ementa:   ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO – ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO/NOTIFICAÇÃO – NULIDADE – CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA-CRF/RJ – AUSÊNCIA DE FARMACÊUTICO – JUSTIFICATIVA COM BASE NA RESOLUÇÃO CFF Nº 417/04, ART. 12 – INSUBSISTÊNCIA DA AUTUAÇÃO. 1 – Ação anulatória objetivando a decretação da anulação de auto de infração e notificação expedidos pelo CRF/RJ. 2 – No dia 12.11.2009 esteve no estabelecimento da autora um agente de fiscalização do CRF/RJ que, não encontrando a farmacêutica, responsável técnica, lavrou o auto de Infração nº 19.205, sob alegação de terem sido violados o artigo 24 da Lei nº 3820/60 e o artigo 30 do Anexo I da Resolução CFF nº 409/04. 3 – A farmacêutica, responsável técnica, pelo estabelecimento encontrava-se em sessão de fisioterapia, conforme comprova às fls. 145/146. Tal fato foi justificado perante o Conselho Fiscalizador, conforme dispõe a Resolução CFF Nº 417/04, art. 12. 4 – Não é possível sancionar-se apenas a pessoa jurídica, sem que sanção também seja aplicada ao profissional farmacêutico, já que a conduta que constituiu o fato gerador da responsabilização da empresa teria sido a mesma praticada pelo farmacêutico, constituindo-se, assim, o procedimento ético disciplinar iniciado pelo farmacêutico em verdadeiro procedimento prejudicial daquele administrativo fiscal ao qual respondeu a autora. 5 – Sem decisão administrativa no sentido de que a farmacêutica ausentou-se indevidamente do local de trabalho, não há como sancionar-se a autora por esta razão, já que inexistente o elemento fático objetivo pressuposto da sua responsabilização. 6 – Houve, portanto, cerceamento de defesa. Outrossim, o histórico de faltas da profissional farmacêutica não pode servir como elemento de convicção se o fundamento da autuação diz respeito a um acontecimento instantâneo e delimitado em dia e hora. 7 – Não se pode presumir a inverdade de um documento médico apenas porque lavrado por particular, sem quaisquer indícios que fundamentem essa presunção. O médico, e os demais membros de carreiras afins, como os fisioterapeutas, estão sujeitos às mesmas normas legais e administrativas envolvendo o exercício ético de suas profissões, pouco importando que esse exercício se dê na esfera pública ou na particular. 8 – Apelação desprovida. Sentença mantida. (TRF 2ª Região. AC 2010.51.01.010080-8. Relator Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS. Sexta Turma Especializada. E-DJF2R 23.05.2012)   Dispositivo.   Diante do exposto, nos termos do artigo 269, I, do CPC, ratifico a antecipação dos efeitos da tutela e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para declarar a nulidade do Auto de Infração nº XXXXXXX/10, no valor de R$1.734,13 (mil setecentos e trinta e quatro reais e quarenta e três centavos).   Trata-se de mais uma vitória do Departamento Jurídico da Ascoferj a favor de seus associados. Qualquer farmácia, drogaria ou distribuidora de medicamentos ou correlatos associada que estiver passando pela mesma ilegalidade do CRF-RJ deve procurar o Departamento Jurídico da Ascoferj. Fonte: Jurídico  

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